Dès lors que votre entreprise compte au moins 50 salariés, vous devez accéder à une base de données économiques et sociales, plus couramment appelée BDES. Sinon il y a délit d’entrave à vos fonctions. Et cela peut même être un motif de sanction pour votre RH comme l’illustre une décision récente intéressante à lui montrer si rien ne bouge dans votre entreprise…

Rubrique en collaboration avec les Éditions TISSOT

Absence de BDES : vos moyens d’actions

Si votre employeur tarde à mettre en place la BDES nous vous conseillons d’abord la méthode douce : demandez-là et n’hésitez pas s’il fait la sourde oreille à le mettre en demeure de l’instaurer en lui envoyant une LRAR. Cela fait tout de même plus de 5 ans que la BDES est obligatoire…

L’absence de BDES comme le fait de mettre en place une BDES incomplète ou non mise à jour, constitue un délit d’entrave à votre fonctionnement. Si rien n’est fait, vous pouvez donc agir en délit d’entrave en saisissant le tribunal correctionnel. Cela expose votre employeur à une amende de 7500 euros.

Vous pouvez aussi saisir le juge des référés en urgence pour qu’il ordonne une mise en conformité.

Si votre employeur ne met pas en place la BDES, sachez également que vous pourrez vous en servir dans certaines situations.

En effet, il ressort des premières décisions de justice :

• que le délai accordé au CSE pour donner son avis au titre de la consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise ne court pas en l’absence de BDES ;
• un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) peut être suspendu tant que l’entreprise n’a pas rempli ses obligations concernant la consultation sur les orientations stratégiques et la BDES ;
• un projet de cession peut être bloqué.

L’absence de BDES peut aussi mettre en porte-à-faux votre employeur par rapport à ses obligations relatives à l’index égalité professionnelle puisque les résultats et la méthode de calcul doivent être communiqués aux élus via la BDES.

Absence de BDES : la responsabilité du RH en jeu

Voici une affaire intéressante à connaître et qui peut être utile d’avoir sous la main…

En l’espèce un salarié responsable des ressources humaines a été licencié pour faute grave.

La lettre de licenciement lui reprochait, en premier lieu, de ne pas avoir mis à la disposition du comité d'entreprise une base de données économiques et sociales suscitant le mécontentement de ses membres et la menace d'une action pour délit d'entrave.

L’employeur soulignait que le salarié occupait le poste de directeur des ressources humaines chargé, en cette qualité, de veiller au respect des dispositions légales et réglementaires s'imposant à l'entreprise, d'assurer une veille réglementaire ainsi que d'organiser et d'animer les instances représentatives du personnel dans le cadre d'une communication de qualité.

La cour d’appel avait jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que la lettre de licenciement reprochait au salarié de ne pas avoir exécuté les attributions relevant normalement de ses fonctions, mais pas de l'avoir fait de manière volontaire ou de s'être rendu responsable d'une insubordination, en sorte que le licenciement, prononcé pour faute grave, reposait sur une insuffisance professionnelle non fautive. La Cour de cassation n’a pas suivi estimant qu’il aurait fallu rechercher si l’abstention du salarié dans l’exécution de ses tâches ne procédait pas d’une mauvaise volonté délibérée.

Au final la sanction encourue par le RH est bien un licenciement mais il peut être de deux sortes : soit un licenciement pour faute grave si le salarié a fait preuve de mauvaise volonté soit un licenciement pour insuffisance professionnelle dans le cas contraire. L’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute et ne nécessite donc pas le suivi de la procédure disciplinaire mais le résultat sera le même : le RH risque sa place…

Anne-Lise Castell

Cassation sociale, 27 janvier 2021, n° 19-16.692

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